リベラリズムの歴史　「今をどう生きるか」

法の目的
「法の目的は国家の強制力のコントロールであり、法は強制力そのものではなく、
　国の強制力に正当性を与えるものである」（ロナルド・ドウォーキン）。

リベラリズムの誕生
その立法基準についてベンサム(Jeremy Bentham,1748-1832）は1789年発表した「道徳および
立法の諸原理序説」（An Introduction to the Principle on Morals and Legislation）の中で、
”最大多数の最大幸福”("The greatest happiness for the greatest number ")を絶対的正義と
する功利主義(utilitarianism)を唱えました。

その後を継いだ、ジョン・スチュアート・ミル(Johm Stuart Mill,1806-1873)は、大衆世論や一部の
専制によって個人が圧殺されることを憂慮して、1859年「自由論」(On liberty)で、国家・社会が
個人の選択に介入することのできるのは、他者に危害が加えられる場合に限られるという危害
原理(Harm principle)を提唱し、以後、国家・社会が個人に介入することを制限する考え方を
リベラリズムと呼ぶようになります。

リベラリズムは西側先進国だけの思想か？
　2007年に76歳で亡くなったリチャード・ローティの言葉です。
「西側先進国が政治的リベラリズムを許容する社会を作ってきたからこそ、リベラリズムは価値
を持つのであって、そのような歴史を共有しない社会では政治的リベラリズムは存在しないし、
正当化もされない。」

近年の急速な経済発展で自信を強めた中国は、人権を抑圧する強権国家との批判に対して、
「個人の尊重・人権」を基本理念とするリベラリズムを西洋的価値感と捉え、リベラリズムの強要
は国家主権の侵害であると威嚇しています。現代のりべラリズムの主流の一つである多元主義
(pluralism) は、「人」としての多様性を容認・肯定・保護する国家方針ですから、一党独裁国家、
即ち、全体主義国家 (totalitarian state) の独裁者はリベラリズムが嫌いです。

戦前の国家主義的価値体系から日本国憲法の個人の尊厳を最高の価値とする個人主義的
価値体系へ転換した筈の日本でも、「個人主義や普遍的な価値などにこだわるリベラリズムは、
伝統を無視した根無し草だ」等の批判があります。こういう意見がでたとき、ファッシリテーター
はその主張を正しく理解するために、前提となる知識を明らかにする目的で次のような質問をします。

「あなたのいう伝統とはどのようなものか、皆さんにわかるように、それを示す事例をなにか挙げて
もらえますか?」、或いは「それは事実の説明ですか、それとも意見の表明ですか？」　このとき
ファッシリテーターには二つの着地点が見えています。一つは、自分達の既得権益を守る事を伝統
と言い換えているのか、または個人の利益よりも公共の利益を優先すべきと言っているのかという
リベラリズムの中の功利論、多元論につながる議論です。日本の場合、大抵は前者の議論です。
大丈夫、「日本の汚職の伝統は生きていて、元気である。」
(耐震偽装を伝えた2005年11月29日・英国BBCニュースのタイトル)

リベラリズムこそ日本の伝統です。
　既得権益を守ろうとする欲たかりの能なしに限って、リベラリズムを「伝統を無視した根無し草だ」
　と批判するけど、それは違う。リベラリズムこそ日本古来の正統な伝統(Orthodox Tradition)です。

　あのね、日本古来の柔道、剣道、茶道などスポーツや文化で「○○道」というものに共通して
　いるのは、最初と最後に相手に礼をすることだよね。礼に始まり、礼に終わる。
　礼をするってことは、相手に尊敬の念を伝えるってことだよね。
　相手を見下したり、相手に悪意や敵意をもっていたら礼なんかしない。

　野茂さん、イチローさん、大谷翔平選手がやってきたのは「野球道」なんだ。だから尊敬されてる。
　ベースボールプレイヤーはたくさんいるけど、彼らの「野球」と「野球道」は違うって事わかるかな？
　もっといおうか？　サッカーの国際試合で、選手がロッカールームから退場するとき、「スタッフに
　感謝して、来た時よりも、きれいにして帰ろう」と率先してやり出したのが天才キッカーといわれた
　小野伸二選手。今ではどの国際競技の会場でも日本人サポーター達の行動が賞賛されている。

　※　日本人のお辞儀は時には欧米人のジョークの種にされる。
　　　「サッカーの日本戦でゴール前でフリーキックを得たときは、蹴る前に一旦お辞儀をしろ。
　　　　そうするとゴール前で壁を作っている日本人選手たちは一斉にお辞儀をして頭を下げるから、
　　　　その隙に蹴り上げろ。ボールは選手の頭上を越えてゴールに飛び込んでいくだろう。」

　日本の真の伝統は世界が尊敬して評価するリベラリズムだよ。自信もっていい。
　　新渡戸稲造 著 「Bushido、the Soul of Japan」
　　　　　　　「５．社会心理学からみた管理組合」 　⇒「もう一つの視点：ELSI」

2021年、日本人の平均寿命は84歳（男性81.47歳、女性87.57歳）。1940年代生まれ、80代の
日本人にとっては、生まれてから今に至るまで、欲たかりで能なしの権力者が世の中を自分達に
都合のいいパターナリズムで支配する社会でした。彼らに日本の伝統をいう資格はない。

同時代人で現代リベラリズムの潮流を築いた法哲学者達 (下記はその中の一部です。順不同)

○　アイザイア・バーリン（Isaiah Berlins）　1909.6.6-1997.11.5 (88歳で没)
○　ジョン・ロールズ（John Bordley Rawls）　1921.2.21-2002.11.24 (81歳〃)
○　ハーバート・ハート（Herbert Lionel Adolphus Hart）　1907.7.18-1992.12.19 （85歳〃）
○　リチャード・ローティ（Richard Mckay Rorty）　1931.10.4-2007.6.8 (76歳〃)
○　ロナルド・ドウォーキン(Ronald Dworkin)　1931.12.11-2013.2.14 （82歳〃）
○　ロバート・ノージック(Robert Nozick)　　　 1938.11.16-2002.1.23 （69歳〃）
○　チャールズ・テイラー(Charles Margrave Taylor)　1931.11.5 -　　　(2023年現在 92歳)
○　アマーティア・セン（Amartya Kumar Sen）※　1933.11.3 - 　　　　(2023年現在 90歳)
　　　　　　　　　　　　　　　　※　(1998年インド人としてアジア発のノーベル経済学賞受賞)
　　（共に1935年生まれの小澤征爾氏と大江健三郎氏が2000年6月ハーバード大学の名誉博士号を
　　同時に受賞した中にアマーティア・センもいて、二人は同級生として、アマーティア・センの経済学
　　のみならず福祉の専門家としての思想を2000年12月21日奥志賀高原で対談した中で述べています。
　　（出典：中央文庫「同じ年に生まれてー音楽、文学が僕らをつくった」2004年1月25日・中央公論新社）

○　マイケル・サンデル（Michael Joseph Sandel）　　1953.3.5 -　　　 (2023年現在 70歳)
　　　法哲学者の瀧川裕英（たきかわひろひで）氏（1970年生まれ）の「法哲学」（参考文献　参照）の序文
　　　「白熱教室で世間の喝采を博したマイケル・サンデルの後に書かれる教科書は、おもしろいものであることを
　　　求められている。もちろんそれは、読んで笑えるという意味ではなく、わくわくするような知的刺激を味わえる
　　　ということだ。正確でなければ書かれてはならない。だが、おもしろくなければ読まれる資格がない。」 (※２)

○　井上　達夫　　　　　　　　　　　　　　　　　　 1954.7.30 -　　　 (2023年現在 69歳)

(※２)　この言い方、どっかで聞いた事がある！と思ったら、思い出した。
　　　「強くなければ、生きていけない。優しくなければ、生きる価値がない」
　　　レイモンド・チャンドラーの小説の主人公のせりふだった。
　　　（詳しくはここを参照）「４．管理組合総会の進め方ー総会を成功させる３つの条件」

現代の物権法の法哲学者達 (下記はその中の一部です。順不同)

共同住宅（コンドミニアム）関係法は民法の中の物権（所有権・用益物権と担保物権等の
制限物権・専有権）に関する物権法（Property Law）が基礎になっていますが、現在、この分野
において世界中で論文が引用されている法学者を挙げておきます。(2023年現在)

ジェレミー・ウオルドロン(Jeremy Waldron)　/　リチャード・アレン・ポズナー(Ricard Allen Posner)
ジョセフ・シンガー（Joseph Singer）　/　ハノック・ダガン（Hanock Dagan）
ヘンリー・スミス（Henry Smith）　/　ラリッサ・カッツ（Larissa Katz）
クリス・ダリー（Chris Daly）　/　ジェフリー Ｗ. ロ−ランド（Jeffrey W. Roland）
フランシス・フクヤマ(Francis Fukuyama),Trust：The Social Virtues and the Creation of Prosperity
　　　　　　　　　　　　(New York：Free Press,1995)　
ジョン・クゼンスキー(John C Kuzenski)、”Making Room at the Table：The Public Policy Dangers
　　　　　　　　　　　　of Over-Reliance on Black-Letter Contract Terms in State Common Interest
　　　　　　　　　　　　Community Law” 7 Appalachian Journal of Law 35.
ロバート・エリクソン(Robert Ellickson)、”Cities and HomeOwners Associations”(1982)130 U Penn
　　　　　　　　　　　　L Rev 1519
ヘンリー・ハンスマン(Henry Hansmann)、”Condominium and Cooperative housing Transactional
　　　　　　　　　　　　Efficiency、Tax Subsidies、and Tenure Choice”(1991)20 J Leg Stud 25.
ー他ー

ジョン・ロールズの時代

第二次世界大戦以後、ソ連との冷戦下にあったアメリカでは1950年前半、共和党のマッカーシー
（Joseph McCarty）上院議員らによる思想信条差別「赤狩り」が行われていました。1960年代に
始まったベトナム戦争ではメディアを通じて戦争の実態が伝えられたことで、「アメリカの正義」
への疑念が高まり、1963年の人種差別に反対するワシントン大行進、1964年「公民権法」制定
と続く中で、法哲学の分野でも、これまでの「正義(Justice)」を問い直す批判哲学(Critical Legal
Studies 略称;CLS)が誕生します。
そのような時代の1971年、ロールズは「正義論(Theory of Justice)」を発表します。

ロールズは、それまで支配的であったベンサムやミルらの古典的功利主義を批判し、
「公正としての正義」（"justice as fairness"1985年刊行）を提唱します。

その後、ロールズの提唱した「所得再分配を通じた福祉国家」というモデルを批判してノージック
（Robert Nozick）は、1974年「アナーキー・国家・ユートピア」を発表。所得再配分のための私的
所有権に対する規制は一種のパターナリズムであって政府の恣意的な干渉であると批判します。

ロールズの提唱した「善に対する正義の優越」は、無意味な仮想であり、リベラリズム的な個人
主義は、家族や地域などとのつながりを欠いた負担なき自我にすぎないとし、共通善の必要性
と価値を主張した共同体論（communitarianism）のマイケル・サンデル（Michael J.Sandel）や
チャールズ・テイラー(Charles Taylor)などの批判を受け、ロールズは1985年発表論文「公正と
しての正義(Justice as Fairness)ー形而上学的ではなく政治的」で、政治的リベラリズムを提唱し、
更に2001年、「正義論」の改訂版「Justice as Fairness A Restatenment」を発表しています。

参考文献

○　「法哲学」　瀧川裕英　宇佐美誠　大屋雄裕　共著　（出版社）有斐閣　2014年12月15日初版
　　（ISBN978-4-641-12567-4）C1032　世界の法哲学の流れをていねいに解説した本で、３人の
　　法哲学者による「法哲学の基礎を正確かつ客観的に教えてくれる教科書」です。Ａ５版396頁

○　ジェイソン・レスリー　「物権法における多元主義とコンドミニアムの法的構成形式」
　　© Jason Leslie 2015 " Pluralist moral theory in the philosophy of property and
　　　　the legal form of the condominium " Published by The University of British Columbia
　　※　日本語版は出版されていない。原典PDF版（Ａ４版全212頁）
　　　第１章「序章」-[視点・法的リアリズム]・[アプローチ・理論と教義]・[方法論]
　　　第２章「幸福と権利」-[功利主義]・[義務論]・[併合と収用]
　　　第３章「多元主義的アプローチ」・[概要・人間の繁栄・価値・相互依存性]
　　　 ・[多元論と財産論]
　　　　　　　・[多元主義の評価]
　　　第４章「コンドミニアム」-[コンドミニアムの諸形態]・[現実主義者のアプローチ]
　　　 ・[コンドミニアムの意味]
　　　第５章「哲学者とコンドミニアム」-[３つの視点・判例分析・共有財産権の行使
　　　 ・賃貸の制限]　[共用部]・[管理組合の解散と競売による個人の強制退去]
　　　 ・[専有部の管理と専有]
　　　第６章「結論」 (判例分析から)　この第６章の抜粋要約　は下記　
　　　　　　　１．財産権に対する功利主義的アプローチはコンドミニアムとは伝統的に相容れない。
　　　　　　　２．義務論的アプローチから多元主義的アプローチへと向かう傾向にある。
　　　　　　　３．個人の価値感とコミュニティの社会的相互作用における意思決定の価値感の衡平
　　　　　　　　　キャロル・ローズ「結晶と泥」、「住宅法制改革第�U期報告書」の解説

第６章「結論」 ( Chapter 6: Conclusion )　の最初の部分をご紹介します。
【訳注：お断り】できるだけ正確に伝える為に、この訳文では括弧書きの原文併記を多用しています。

コンドミニアムの所有権は多くの課題(challenges)を生み出します。前の章のこれらの課題に対する
立法と司法の対応のレビューでは、コンドミニアムを扱う際に立法者(lawmakers)が使用するさまざま
なアプローチが示されています。コンドミニアムは財産の一形態(form of property)でありながら、他
の単純な所有権と比較して、いくらかの軟化または調整(some softening or adjustment)を必要とす
る新しい形態であるという考えへの言及を何度も目にします。特にコンドミニアム内の個人の所有権
(individual ownership)に関して、財産の論理(logic of property)が関与している一方で、所有者の
コミュニティと、そのコミュニティが複合施設を管理し、共同の利益と民主的な統治の論理(logic of
common interests and democratic governance)を通じて運営する必要性について繰り返し言及され
ています。

財産の理論が優位に立つことはありません（No one theory of property dominates）。ただし、いくつか
の傾向があります。第一に、功利主義的（utilitarian）および法と経済学のアプローチは、立法府でも
裁判所でもあまり支持されていません。これはほとんど驚くべきことではありません。財産権に対する
功利主義的アプローチは、特に法律や経済学の伝統で解釈されているように、コンドミニアムとは相容
れないものです。この伝統は、財産の自由な譲渡可能性（free alienability of property）と、市場を
通じた資源の配分（the allocation of resources though the market）を強調しています。

コンドミニアムは、財産の管理と規制に民主的統治の考えを取りいれることで (By importing ideas of
democratic governance into the management and regulation of property, condominium brings some
uncertainty into the content of property rights)、財産権の内容に不確実性をもたらし(some
uncertainty into the content of property rights)、コンドミニアムの所有者がそれらの権利を自由
に交渉する能力を低下させ、人々が自分たちの利益を追求する機会を強制的な規制メカニズム
(a coercive regulatory mechanism)を通して、提供します。

エリクソン(Robert Ellickson)やハンスマン(Henry Hansmann)などの法哲学者は、コンドミニアム
管理組合が効用を最大化しない(do not maximize utility)行動を取ることは容易であると述べ、
裁判所がコンドミニアムの決定を再検討(in reviewing)する際に積極的な役割(an active role)を果
たすことを保証(ensure)すべきであると示唆しています。しかし、コンドミニアム管理組合の決定を覆
す場合、裁判所は財産権と当事者の期待(rights of property and the expectations of the parties)
は考慮するが、資産を最大化する費用便益分析(a wealth-maximizing, cost-benefit analysis)は行
いません。共用部への損害について個別に訴訟を起こす権利に関する決定は、慣習法の所有権に
基づいており(are founded on common law)、そのような行為が効用を最大化するものであるかどう
かを分析しないか、または効用の詳細な分析なしで、コミュニティに対し、単に「実際の損害」が
個人所有者に対するものであるかどうかを検討するだけです。(訳注参照：日本の最高裁も同様)

コンドミニアムの強制売却(forced sales,競売含む)に関する裁判に対するハリス(Douglas C Harris)と
ギルウィッツ(Nicole Gilewicz)の論評は裁判所の判決がいわゆる効率的分析(a efficiency analysis)
によって支持されていると記しています。

同様に、賃貸の制限に関する裁判所の決定は、それらが財産の伝統的な付随事物 ［条件, 責任, 権利］
(a traditional incident of property) に基づいてそのような制限を禁止するか、または管理組合の
民主的な意思決定プロセスに委ねています。

最大化(of maximization)、有用性(utility)、または価値(value)を直接考慮するものはありません。
使用制限、占有制限、共有財産についても同様です。さらに、法学者や経済学者による主要な勧告
はどこにも見つかりません。エリクソンは、コンドミニアムの規制に関する補償「テイキング」ルール
("takings"rule")を提案しました。このルールの下では、住戸の経済的価値を低下させるコンドミニアム
管理組合による決定は、その住戸の所有者に補償請求を与えるものです。

このような規則は、功利主義の論理(utilitarian logic)の下では理にかなっています。なぜなら、コンド
ミニアムが下した決定が全体的な効用の増加をもたらすことが保証されるからです。そうでない場合、
「負けた」所有者を補償するコストは、「勝った」所有者がそれを制定するのを思いとどまらせるのに
十分なほど高くなります。しかし、BC(ブリテイッシュ・コロンビア) 州またはオンタリオ州のいずれの
法律にも、コンドミニアム内でのテイク制度を要求する、または許可する規定はなく、現在進行中の
両方の司法制度の包括的な見直しでは、テイク制度についての言及はありません。

政策立案者、裁判所、および一般大衆は、そのような制度がコンドミニアムに適しているとは考えて
いないようです。第二に、義務論的アプローチ（deontological approaches）から徐々に多元的
アプローチ(pluralist approaches)へと向かう傾向があります。これは、賃貸の制限と非自発的な
販売(involuntary sales)のコンテキストで特に当てはまります。賃貸制限の場合、Caroe事件
で最初に支持された、それらを完全に禁止する厳格な見解は、コンドミニアム管理組合による
合理的な審議の結果生じる賃貸制限を認める多元的アプローチによって修正されました。

BC 州では、裁判所は当初、賃貸の制限に抵抗し、厳密に許可する法的用語を解釈しました。
しかし、法改正により、生活苦(hardship)、家族、および既存のテナントに対するいくつかの詳細
な例外を除いて、賃貸に関する制限が許容されることが明確になりました。

非自発的な売却 (競売) と解散（involuntary sales and dissolutions）については、ロイヤル保険
管理組合対ミドルセックス・コンドミニアム管理組合 No. 173[p195_13] が代表的な立場であり、
オンタリオ州控訴裁判所は義務論的な理由でコンドミニアムの革新的なリストラ計画を拒否しま
した。しかし、少なくとも立ち退き(evictions)の場合、ジョーディソンでの競売（強制売却）に代表
されるように、裁判所はより柔軟な見方をするようになっています。ダグラス・ハリスの論文では、
2010 年から 2015 年の間にカナダのコンドミニアムでの強制立ち退きと売却の9件の報告事例
を特定しました。違法な目的のための住戸の使用に関しては2010 年以前に報告された事例は
ありません。

（これまで紹介した部分は、この第６章のまだ最初の部分にしか過ぎませんが、ここまでとします。）

訳注
わが国の、例えば 最高裁, 高圧受電方式(H310305) の判決も、 管理組合コミュニティの功利主義
（最大多数の最大幸福）に基づく決定を支持した一審、二審の判決を、最高裁が伝統的な財産権の
「incident」 の一つである個人の選択の自由に基づいて逆転の判決を下した事例ですが、本裁判の
判例解説では、このような法哲学からの分析を踏まえた解説にお目にかかることはありませんでした。

（2023年8月12日初版掲載・随時更新）
(Initial Publication - 12 Aug 2023/ Revised Publication -time to time)